Pois
bem, doutores penalistas, falaremos hoje sobre algo que a gente viu lá em Penal
I, que talvez poucas pessoas se lembrem mas que pode dar uma dor de cabeça
enorme em concursos e na própria academia: as Fontes do Direito Penal. Ao se
tratar desse assunto discorreremos sobre
coisas como de onde se origina, o Direito Penal, quem tem poder sobre o Direito
Penal, quais os tipos de fontes penais e as suas divisões e subdivisões.
Então,
vamos lá...
Ao
se falar sobre fontes do Direito Penal, parte da Doutrina se remete ao autor argentino Carlos Forlán Balestra como referência. Isso porque através do seu pensamento
as Fontes do Direito penal podem ser divididas em duas partes:
·
Materiais (ou de
produção)
·
Formais (também
chamadas “de Conhecimento” ou “de Cognição”);
As
Fontes Materiais têm como base a própria União, isso é: o Estado é o único
órgão competente para legislar sobre, dentre outras vertentes, o Direito Penal,
de acordo aduz o artigo 22 da Constituição Federal: “Compete privativamente à União
legislar sobre: I – Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral,
Agrário, Marítimo, Aeronáutico, Espacial e do Trabalho”.
Isto
posto, busca-se compreender que legislar sobre o Direito Penal seria ditar as suas
normas gerais, que são premissas éticas extraídas da lei, para orientar a
compreensão do ordenamento jurídico a fim de que haja melhor elaboração,
aplicação e integração das normas; e impor ou proibir condutas que dizem
respeito à ciência penal, inovando, criando ou revogando (parcial ou
completamente) as leis penais.
Já
as Fontes Formais têm uma subdivisão um pouco mais trabalhada. Para compreender
em que se baseiam é necessário que antes se subdividam em:
·
Imediatas
·
Mediatas
Imediatas
são aquelas baseadas única e exclusivamente na Lei. Para se compreender se
aquela conduta é proibida pelo Direito Penal basta recorrer exclusivamente à
Lei, uma vez que somente a Lei pode e deve ditar qual conduta é proibida, sob
ameaça de sanção, em obediência ao princípio da legalidade, disposto na CF
(Art. 5°, XXXIX) e simultaneamente no CP (Art. 1°); Mediatas são as que se
baseiam em princípios e costumes, esses servem para auxiliar o intérprete da
norma a traduzir determinados conceitos que vem expressos em alguns artigos do
ordenamento (como, por exemplo, a honra), permitindo que haja uma precisão
maior no enquadramento do fato ao seu respectivo tipo penal, além de poderem
ser suporte à própria Lei quando essa for omissa e deixar as chamadas lacunas,
de acordo o artigo 4° da LINDB: “Quando a
lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais do Direito.”
É
interessante saber quais as características de uma conduta para que se torne um
costume, e não seja confundida com um simples hábito. Segundo as lições de
Rubens Limonge França, uma conduta se torna um costumes baseado em 5 fatores indispensáveis:
1.
Continuidade
2.
Uniformidade
3.
Diuturnidade
4.
Moralidade
5.
Obrigatoriedade
Observando
a existência desses fatores, as condutas podem então ser consideradas costumes.
Contudo é importante dizer que os costumes não têm poder para revogar uma Lei,
mas não é por esse fato que eles se tornam menos importantes, uma vez que os
costumes tem, entre outras funções a de alertar o legislador para que se atente
à necessidade de manter ou não determinado tipo penal incriminador no
ordenamento jurídico. Também é importante ressaltar que, da mesma forma que os
costumes, o desuso da norma não traz uma ideia de revogação tácita, podendo ela
ser aplicada a qualquer momento.
Já
no que diz respeito aos princípios, Norberto Bobbio os conceituam como “normas
fundamentais ou generalíssimas do sistema – as normas mais gerais.” Sergio
Sérvulo da Cunha, em seu livro “O que é
princípio” complementa esse pensamento explicando que os princípios não são
aquelas coisas que estão em primeiro lugar, e sim aquelas que são colocadas em
primeiro lugar, que devem ou merecem estar em primeiro lugar, concluindo assim
que nem sempre o que está em primeiro lugar num pensamento dentro da ciência do
Direito é um princípio e, consequentemente, nem sempre um princípio está ligado
ao lugar principal numa ideia, no que diz respeito ao Direito.
Para facilitar a compreensão (e pra uma estudada rápida antes da prova, no caso dos calouros) aqui vai um resumo esquematizado do assunto:
